小議商標反向假冒(二)

來源：尚標知識產權    發布時間：2016-12-08 08:59:00　　瀏覽：2865

　　

　　小議商標反向假冒(二)

　　完善我國商標法規制反向假冒的建議

　　《商標法》第52條第4款對商標反向假冒行為的規定，是吸收了《反不正當競爭法》的有關理念，以保護商標權人的在先權利。比較各國法律，并衡量各學說，可以發現我國新《商標法》對反向假冒行為的規制存在一定缺陷。

　　(一)應對“投入市場”進行擴張解釋

　　多數學者認為“投入市場”應解釋為在市場中銷售的行為，但在商標反向假冒中“投入市場”主要是指但絕不應僅限于在市場中銷信的行為，還應包括任何在公眾場合進行廣泛使用，如用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。如澳大利亞商標法規定，在明知或應知注冊商標己被篡改或注冊商標己被去除或注冊商標被欺騙性的使用的情祝下，銷售該商品，為銷售而陳列該商品，為生產或交易而占有或者進口該商品，同樣構成刑事犯罪。這一立法我國應予借鑒。相應地對《商標法》第52條第4款“……更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的”屬侵犯注冊商標專用權也應做擴大解釋，即不僅銷售反向假冒商品屬于商標侵權，將反向假冒商品用于其他任何形式的商業活動的行為都應屬于商標侵權行為。

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　　(二)應采取舉證責任倒置

　　從我國民事法律規范所確認的舉證原則來看，除了法律明文規定的幾種特殊侵權行為采取舉證責任倒置以外，對于般侵權行為，均采取“誰主張誰舉證”的原則。而反向假冒行為并未被我國民事法律列為特殊侵權行為，即被假冒者在訴訟中要承擔舉證不能的敗訴風險。在商標反向假冒行為中，反向假冒者的假冒行為通常比較隱蔽，不易被發現，對于被假冒者的影響也是在長期的經濟行為中逐漸表現出來的。通常有了假冒行為，而損害結果卻尚未發生，被假冒者無法舉證或舉證困難，因此.由被假冒者舉證難以切實維護其合法權益，對于反向假冒者的行為也難以起到限制作用。

　　筆者以為，我國應借鑒“TRIPS協議”第45條第2款的規定：“對于商標權人要求侵權人承擔損害賠償責任的，侵權人負有舉證責任。”將商標反向假冒侵權行為列為特殊侵權行為，采取舉證責任倒置。如果一方當事人已經提供可以合理取得并足以支持其權利主張的證據，同時指出能夠支持其權利主張的證據處于相對方的控制之下，法院應有權責令另一方當事人提供證據。為了幫助權利人取得證據，只要并非與侵權的嚴重程度不協調，法院應有權責令侵權人將卷入制造和銷售侵權商品或提供侵權服務的第三方的身份及其銷售渠度和效率。這樣就可以大大加強查處的力度和效率。

　　(三)應適用懲罰性賠償制度

　　我國《商標法》僅規定了補償性賠償金而并未提及懲罰性賠償金，列于難以確定的損失賠償50萬元以下等規定也是模糊的，而實際的損失是有可能超過這一數額的。

　　對于反向假冒行為應當適用懲罰性賠償金.使被侵權人在訴訟中獲得超過其實際損失的賠償金，這樣就加大了侵權人侵權的成本.縮小了其行為的邊界。我們可以借鑒“TRIPS協議”第45條“不僅商標權人因商標侵權所致的利潤損失應列入賠償額，而且也有權獲得一定的法定賠償”的規定，在我國《商標法》中，對于反向假冒所導致的損害賠償.增加適用懲罰性賠償金。這樣，不僅使被假冒者的利益得到保護，而且還能對假冒者起到懲戒作用。

　　(四)補充隱性反向假冒立法的必要性

　　《商標法》第52條第4款雖然明確規定“未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的”屬于商標侵權行為，但該條款的內容只是針對“更換”注冊商標，也就是說，我國《商標法》所指的反向假冒僅指顯性反向假冒，并沒有在立法上承認“除去”注冊商標即隱性反向假冒也屬于商標侵權行為。如前所述，不論是顯性反向假冒還是隱性反向假冒，都反映著反向假冒的基本特征：剝奪了商標權人擴大自己商標的知名度和影響力，提高自己市場信譽，增長企業利潤，增強企業競爭的可能，對消費者作商品來源的虛假表示。隱性反向假冒同樣符合商標侵權的構成要件，屬于商標侵權行為。在司法實踐中，隱性反向假冒的案件也時有發生。

　　這種立法方式使得我國《商標法》并沒有全面地保護商標的使用權。而在英美法系國家，假冒理論已經形成了一種理論體系，其中對反向假冒的禁止不僅包括顯性反向假冒，也包括隱性反向假冒。因此，建議我國在立法時，不僅要對顯性反向假冒作出規范，也應包括隱性反向假冒，這樣不僅符合我國《商標法》的理論體系，而且對商標權人的保護也更加全面。

文章標簽:  假冒商標