商標權的限制與漏洞補充

來源：尚標知識產權    發布時間：2016-12-09 10:39:00　　瀏覽：3124

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任 何權利都是有限制的，即使象商標權這樣一種具有排他性、壟斷性的知識產權也不例外。許多國家的商標法除了從有效期、地域性等方面對商標權的范圍加以限制以 外，一般還從權利內容方面對商標權加以限制，但是我國商標法在歷經兩次修改之后，至今尚未對商標權的內容規定合理的限制。雖然從適應WTO法律規則的角度看，TRIPS協議對此并沒有強制性要求，我國未對商標權內容加以限制也不能被認為不符合TRIPS協議的要求。但是從平衡商標權人與其他社會公眾利益的角度看，在商標權人的利益與他人或社會公眾的利益發生沖突時，不僅需要考慮商標權人的利益，也需要對其他人的合法權益給予必要考慮，完全沒有限制的商標權顯然忽視了其他公眾的利益，是不合理的。

一．對商標權限制的理論探討

許多國家的商標法對商標權的限制均有相應的規定。不同國家關于商標權限制的規定不盡相同，從總體上看對商標權內容的限制大致包括以下幾個方面。

(一)商標合理使用

從 商標的構成要素看，商標可以是由權利人獨創的臆造詞匯構成的，也可以使用已有的普通詞匯。對于前一種由臆造詞匯構成的商標當然只能由商標權人作為商標加以 使用，但對于后一種商標，構成商標的普通詞匯除作為商標使用之外，還存在被他人在該詞匯的正常意義下使用的情況。在此情況下，該商標的商標權人雖然對商標 標識擁有專有權，但這種專有權也只能限于將該標識作為商標使用的情況，如果權利以外的其他人只是以正當的方式使用該標識，使用的目的也并非為了與權利人進 行不正當的商業競爭，那么商標權人自然也無權限制他人對商標標識的合理使用。

商標合理使用的限制在許多國家的商標法中均有規定，例如《法國知識產權法典》L713-6條、《德國商標法》第23條、《意大利商標法》第1條之二、《日本商標法》第26條等。 TRIPS協議第17條也體現類似的意思。根據各國商標法的規定，商標合理使用一般須具備以下構成要件：

(1)構 成該商標的詞匯為普通詞匯，即該詞匯除作為商標使用外還具有其他意義。尤其是由顯著性較弱的描述性詞匯構成的商標，由于構成這類商標的描述性詞匯還有可能 被他人用來表示商品或服務的名稱、種類、質量、原料、數量、功能、用途、產地、形狀、工藝使用方法等特點，因而這類商標適用合理使用限制的可能性更大。

(2)對商標的合理使用應當是以正常的方式表明自己的姓名、名稱或地址，或者以正常的方式表示自己的商品或服務的名稱、種類、質量、原料、數量、功能、用途、產地、形狀、工藝、使用方法等特點，只有在以上情況下使用商標標識才屬于合理使用。

(3)對商標標識的使用應當符合誠實信用原則，而并非出于不正當競爭的目的。

(二)商標先用權

所謂商標先用權是指那些在他人獲得商標注冊之前已經開始使用的商標的所有人在他人獲得商標注冊之后還享有在原有范圍內繼續使用該商標的權利。作為商標法先申請原則的補充，商標先用權主要是為了保護那些雖未注冊但已經在市場上建立了一定聲譽的商標使用人的利益。

商 標先用權制度主要存在于那些只承認商標權注冊產生的國家和地區，如法國、日本和我國臺灣地區。在這些國家，由于商標的使用并不能導致商標專有權的產生，如 果沒有商標先用權制度，商標使用人使用多年的商標一旦被他人注冊成功，其多年經營的成果就有毀于一旦的危險。為平衡注冊商標權人與商標在先使用人之間的利 益，這些國家的商標法中一般都規定了商標先用權制度。而在那些既承認商標權注冊產生，又同時承認商標權使用產生的國家，則一般沒有商標先用權制度。

根據有關國家商標法相關規定，商標先用權的產生和行使一般應具備以下構成要件：

(1)商標在先使用人應在他人商標注冊申請以前已經在該商標注冊申請有關的指定商品或類似商品上使用該商標或類似商標，或將該商標作為商號加以使用。有的國家還規定，在他人商標注冊時在先使用人對該商標的使用應達到一定年限，如5年。

(2)在該商標注冊申請前，商標在先使用人的使用已為該商標建立起了一定的市場聲譽。有人認為商標的在先使用應使該商標在注冊申請前已經在相關領域馳名，筆者則認為沒有必要規定得如此嚴格，只要在相關市場領域具備一定知名度即可。

(3)商標在先使用人的繼續使用不得出于不正當競爭的目的，有的國家就要求商標在先使用人在繼續使用該商標時應附加適當表示防止與注冊商標權人的相關業務相混淆。

(三)商標權用盡

商 標權用盡，是指商標權人本人或經其許可的帶有注冊商標的商品首先投入市場以后，無論何人使用或轉售帶有該商標的商品，都不侵犯商標權。商標權利用盡制度的 主要作用在于平衡商標權人與商品所有權人對商品的處分。因此，商標權用盡制度實際上是商品所有權人的權利對商標權的一種限制。

目 前關于商標權用盡問題的爭議主要集中在權利用盡適應的范圍方面，一般對權利用盡在一國范圍內適用并無爭議，但對于商標權利用盡能否在國際范圍內適用，即平 行進口是否應當允許則存在兩種截然相反的意見。贊成者認為商標權僅賦予了權利人對商標首次投入市場行為的控制權，一旦商標已合法投入市場，權利人就無權再 加以干預，因此平行進

El應當允許。而反對者則認為，由于商標權具有地域性，因而權利用盡也只意味著在一國國內的權利用盡，并不能導致另一國商標權當然用盡。正是由于這種不同意見的存在， TRIPS協議也不得不回避了這一難題。

(四)商標權濫用之禁止

行 使一切民事權利應出于正當的目的并不得超出正當界限，否則即構成權利濫用，商標權的行使也是如此。商標權的行使一般應當是為了維護商標的識別作用，并通過 其識別作用的發揮維持正常競爭秩序。但現實中有時卻會出現商標權人為了不正當競爭目的行使商標權的情形，在此情形下當然應使用禁止權利濫用的原則限制其商 標權的行使。

構成商標權濫用一般應具備以下構成要件：

(1)須有商標權存在，即權利人通過注冊申請獲得商標專有權，即使在權利人的權利是由于商標審查人員的疏忽或通過不正當手段獲得，在其被宣布無效之前應認為商標權存在。并且商標權人的行為在表面上屬于行使商標權利的行為。

(2)該行使權利的行為損害他人利益。例如，將他人未注冊的知名商標注冊后反過來禁止他人使用；或者將他人已馳名的商標另類注冊后反過來向他人出售等等。這些行為貌似行使商標權，實際上損害了他人的合法利益，應屬于濫用權利的行為。

(3)須有損害他人利益或不正當競爭之故意。例如，主觀不知他人未注冊馳名商標的存在而申請注冊，則其后行使權利的行為不應視為權利濫用。

二、 漏洞補充：反不正當競爭法的適用

雖 然許多學者專家都建議在對商標法進行修改時應增加有關權利限制或例外的規定。但遺憾的是，本次商標法的修改仍然沒增加有關權利限制的條款。近年來，在我國 的現實經濟生活中已出現了不少與商標權限制有關的糾紛，其中有一些糾紛正是因為商標法缺乏相關規定而遲遲得不到合理解決。因此在本文的這一部分中筆者打算 重談如何在司法活動中彌補這一漏洞。

(一)我國的有關法律實踐

我國商標法雖然一直未規定商標權限制的內容，但我國法院已經審理了不少這方面的案件，可以說人民法院已經通過司法活動進行了彌補漏洞的實踐。對人民法院的實踐經驗進行總結將有利于我們從理論上探討這一問題。

目前我國發生較多的此類糾紛主要是有關商標合理使用的糾紛，國家工商行政管理局在1999年12月29日發布的《關于商標行政執法中若干問題的意見》第9條中就曾規定了商標合理使用的內容。但這一規定畢竟屬于部門規章，作為工商行政管理部門行政執法的依據沒有問題，作為法院司法裁判的依據似有不足。

各 地人民法院近年來也處理過不少涉及商標合理使用的糾紛。在有些案件中法院肯定了在一定條件下對注冊商標的使用不構成侵權。例如在重慶白市驛板鴨廠訴重慶凌 峰食品公司商標侵權一案中，“白市驛”為重慶市一盛產板鴨的地名，而重慶白市驛板鴨廠注冊了“白市驛”商標，被告在其生產的板鴨包裝上使用了“白市驛風 味”，被訴侵犯了原告的商標權。一審法院認定侵權成立，二審法院認為“白市驛”為商品產地名稱，被告以正常方式表示商品產地，并且不會造成消費者混淆，不 構成商標侵權行為。

而在另一些案件中法院則指出商標合理使用應不得出于不正當競爭的目的，不得造成消費者誤認。例
如，最高人民法院知識產權庭在《關于煙臺市京蓬農藥廠訴濰坊市益農化工廠商標侵權糾紛案的答復》中指出，“桃小”是昆蟲的通用名稱，商標權人不能以其注冊了“桃小靈”商標而限制他人使用該詞匯，但這并不等于說他人在任何情況下使用“桃小”均是正當合理。

除 了商標合理使用糾紛之外，我國法院也處理了一些商標先用權以及商標權濫用方面的糾紛。比較典型的就是將他人已經使用的商標搶注后反而起訴正當使用人侵權， 由于我國法律沒有賦予在先使用人先用權方面的抗辯權利，法院往往判決在先使用人敗訴，造成了一種合法不合理的無奈局面。

商標權用盡方面的糾紛近年來在我國也出現了。例如由廣州中級人民法院審理的“LUX”香皂平行進口案就是一例。

從 上述情況看，我國法院已經處理了一些有關商標權限制的案件，做出判決時也考慮了商標權限制的一般原則。但是由于法律并未明確規定商標權限制的內容，不同法 院在法律適用和法律解釋方面的意見并不一致，造成了有些案件久拖不決，經過再審以后還存在爭議，也有一些案件的判決不盡合理。因此，最高人民法院知識產權 庭在就商標法修訂草案第一稿提出的修訂意見中提出，在本次商標法修改時應規定商標合理使用和商標先用權的內容，以解決這類案件沒有法律依據的問題。遺憾的 是這一建議沒有被采納。

(二)漏洞補充中的法律問題

我國商標法沒有規定商標權限制應屬于一處明顯漏洞，這就要求法官在處理此類案件時運用法律解釋的方法進行補充。

補充商標法的這一漏洞，首先應考慮對商標法現有的規定進行合理解釋是否能夠解決問題。從商標

法的現有規定看有關商標權限制的漏洞有些是可以得到一定程度的彌補的。

例如商標合理使用，可以通過對商標法第52條的解釋得出相近意旨，第52條規定“未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的，屬于侵犯注冊商標專用權”，換言之如果他人雖使用了注冊商標的文字但并非作為商標使用當然不構成侵權。

再如商標權用盡，也可以根據對同一條款的解釋得出，根據第52條未經商標權人許可使用注冊商標構成侵權，則在國內銷售商標權人或經其許可投放市場的商品不構成侵權，而平行進口行為未經本國商標權人的許可一般應判為侵權。

但 僅僅通過對商標法現有條款的解釋還不能完全彌補法律漏洞，象商標先用權就無法從已有法條中解釋出來。即使是象商標合理使用、商標權用盡等內容雖然可以通過 現有法條的解釋得出相近意旨，但怎樣適用方為合理、是否平行進口一概均為侵權等問題從商標法的現有條款中仍然無法得到合理解答。因此，要完全彌補商標權限 制這一漏洞還必須結合其他法律規范的適用。

從 本文第一部分介紹的商標權限制的基本理論看，適用反不正當競爭法對于補充我國商標法的這一漏洞是很有必要的。從理論上來說，反不正當競爭法在整個知識產權 體系中處于基礎地位，其所確立的遵循公平、自愿、平等、誠實信用原則和公認商業道德的競爭原則也是整個知識產權法的基本原則，我們對商標法漏洞的彌補必須 受這一原則的支配方能保證不發生偏差。

從商標權限制的具體情況看，在判斷是否構成商標合理使用方面，對商標標識的說明性使用是否合理

主要看是否與商標權人的營業構威混淆，是否形成不正當競爭；在商標先用權以及商標權濫用的適用方面，也需要判斷繼續使用商標以及行使商標權的行為是否以不正當競爭為目的。因此在具體案件中適用反不正當競爭法對于商標合理使用、商標先用權、商標權濫用的判斷具有關鍵作用。

商標權用盡即平行進13問題在各國商標法中都是一個難以解決的問題，但如果將其納入反不正當競爭法的規制之下也可以得到較為滿意的解決。例如我國臺灣公平交易委員會在認定平行進13是否侵權時，既非一概禁止也非一概允許，而是根據平行進13是否具有不正當競爭的性質判斷其合法性。我們也進可以借鑒這一做法，在判斷平行進口是否侵權時，在一般認定侵權的原則下，對于那些明確將平行進口商品與國內商標權人商品區分開來，沒有造成消費者誤認不具有不正當競爭性質的，應認定為不構成商標侵權。◇

參考文獻

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(2)鄭成思《與貿易有關的知識產權協議逐條講解》，中國方正出版社2001年版。

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(4)曹中強《中國對商標專用權的保護現狀及立法設想》，載鄭成思主編《知識產權研究》(第七卷)，中國方正出版社1999年版。

(5)董天平《商標法修訂中若干問題的意見概要》，載《知識產權審判指導與參考》(第1卷)，法律出版社2000年版。

作者單位：煙臺大學法學院 煙臺市商標事務所

文章標簽:  商標權