快播案：“技術中立”原則及其適用限制侵權

來源：尚標知識產權    發布時間：2016-12-28 08:35:00　　瀏覽：3013

　　在中國現行語境下，“技術中立”原則有兩種含義，一種是指“非歧視”原則，即政府在制定各種規則或標準時，應對各種技術同等對待，給予各種技術以公平競爭的機會；另一種含義則是用來指代美國知識產權法中的“實質性非侵權用途”規則。在當前的“快播”案中，被告和辯護人所提出的“技術中立”原則，指的就是后一種含義。欲了解“快播”案的被告人可否基于“技術中立”原則而主張免責，我們首先需要了解其意義和適用條件。

　　所謂的“實質性非侵權用途”規則，其實是一項責任抗辯事由。在美國侵權法中，明知或應知他人實施侵權行為而給予幫助的人也要承擔侵權責任。如果某類物品既可以被用于合法的用途，也可被用于侵權用途，那么，不能僅僅因為該類物品有可能被他人用于侵權用途而推定提供者“應當知道”他人侵權，更不能以此為由被要求承擔幫助責任或替代責任，這就是“實質性非侵權用途”規則的含義。該項規則是美國聯邦最高法院在1984年的“索尼”案中提出來的，該案是一起涉及版權侵權的案件，但這項規則實際上是從專利法中借鑒而來的。

　　“實質性非侵權用途”規則的目的在于將幫助侵權的責任限制在一個合理的范圍內，在保護知識產權人的利益的同時，不至于妨礙技術的進步，但是，這并不意味著，只要物品或技術的提供者能夠證明該物品或技術存在一項合法用途，就可以主張免責。因為，幾乎對于任何物品或技術而言，我們都可以想出它有一種合法用途。如果“實質性非侵權用途”規則可以無限制地適用，那么，幫助侵權的責任規則就會被徹底否定。實際上，“實質性非侵權用途”規則自產生以來，經過美國聯邦最高法院的一系列判例，其適用條件不斷地受到限定，從而日趨嚴格。

　　首先，“實質性非侵權用途”規則是用來否定對“應當知道”他人實施侵權的推斷的，因此，如果有證據能夠證明被告對于他人實施的侵權行為事實上是知道的，那么，就不存在“實質性非侵權用途”規則的適用空間。

　　其次，如果被告并不是單純地提供某種物品，而是主動向他人誘導、鼓勵、宣傳或暗示該物品可以被用于某種非法的、侵權的用途，那么，被告亦無資格以其提供的物品還存在某種合法用途為由而主張免責。

　　第三，物品的提供者有沒有能力發現并阻止他人實施侵權行為是可否得到免責的關鍵。如果某類物品存在某種潛在的非法的、侵權的用途，對他人的利益受損構成威脅，并且，物品的提供者有能力采取某種措施來制止侵權的發生或將其危害后果降低到社會可容忍的范圍內，但其并沒有采取防范措施，而是聽任違法事件的發生，那么，其無資格基于“實質性非侵權用途”規則而免責。

　　第四，物品的提供者是否從他人的侵權行為中獲利是其可否得到免責的重要考慮因素。如果提供者因他人使用其提供的物品從事違法侵權行為而從中獲利，那么，其將難以逃脫侵權責任。

　　需要說明的是，上述“實質性非侵權用途”意義的技術中立原則原本是知識產權法中的一項規則，其可否在刑事案件中適用，或者是否需要改變適用條件，是一個值得思考的問題。因為，技術中立原則實際上所體現的是對相關利益的權衡，它試圖在權利人與行為人自由之間謀求一種平衡，而這種平衡點是動態的，它隨著技術的更新、商業模式的變化和社會公眾價值觀念的變化而變化，因此，技術中立規則并不是一個僵硬的規則，而有可能在不同時代、不同國家會有不同的具體適用規則。比較詭異的是，雖然技術中立原則的擁護者聲稱其有助于新技術的發展，然而，隨著近年來技術的迅猛發展，技術中立原則卻日益受到挑戰和質疑，在司法實踐中，呈現出適用條件日漸嚴格、適用范圍日漸收縮的趨勢。另外。技術中立原則誕生于知識產權案件中，被告受到的指控是侵害他人的是民事權利，而在刑事案件中受侵害害的則是社會秩序，此種差異亦有可能影響對平衡點的把握，從而影響技術中立規則的適用，這也是我們在解讀“快播”案時需要注意的。

　　即使我們假定知識產權案件中的技術中立原則也可以同樣適用于刑事案件，在當前的“快播”案中，被告人亦未必可基于該原則而免責。

　　首先，技術中立原則是共同侵權中幫助侵權人的抗辯事由，在刑事案件中對應的是幫助犯，因此，在“快播”案中，如果被告人被指控幫助他人傳播淫穢視頻，技術中立原則有適用的可能，但是，如果被告人被指控的是直接從事淫穢視頻的傳播，那也就與技術中立原則無關了。

　　其次，假設法院認定被告人是在幫助他人傳播淫穢視頻而非自己直接傳播，那么，我們需要進一步考慮以下相關事實的認定，以決定被告人是否可免責：被告人對于他人傳播淫穢視頻的行為是否事實上知悉，其是否向公眾或用戶宣傳或暗示其提供的快播軟件能夠播放淫穢視頻；被告人除了提供技術軟件外，是否還從事了其他幫助傳播行為，例如，存儲、搜索等服務。如果上述答案是肯定的，那么，被告人無法基于技術中立原則而免責。

　　第三，快播軟件既可以用于傳播合法的、健康的視頻，亦可被用來傳播法律所禁止的淫穢視頻，對此被告人應該能認識到的，在這種情況下，被告人就有義務采取一定的防范措施來阻止淫穢視頻的傳播。法律并不會要求其百分百的屏蔽所有的有害視頻，但是，其必須要盡到合理的防范責任?！翱觳ァ惫倦m然聲稱其開發并使用了“110”過濾系統，但是，此項技術防范措施是達到了合理的程度，有無進一步改進的可能，尚需技術專家和法院來分析認定。

　　第四，主張技術中立原則的一個前提是，技術的提供者不能從他人利用其提供的技術從事違法犯罪行為而從中牟利，在這一點上，快播公司似乎很難達到條件。雖然快播公司是向公眾免費提供軟件和緩存加速服務，但是，正如其他互聯網公司一樣，其采取的是“羊毛出在豬身上”的商業模式，其可以通過淫穢視頻的傳播而吸引用戶，增加點擊率，從而從第三方賺取廣告費等收入。

　　從以上分析中我們可以看出，“快播”案的被告人若要想基于“技術中立”原則而主張免責，其面臨著許多法律障礙。無論“快播”案的被告人最終被認定為有罪還是無罪，作為互聯網企業都應警醒：在設計一項產品或服務時，不應當僅考慮其在技術上、經濟上是否可行，還要考慮其在法律上是否可行。“技術中立”原則決不是逃避法律責任的萬能武器。

　　作者簡介：

　　周學峰：北京航空航天大學法學院教授，法學博士，工信部工業和信息化法治戰略與管理重點實驗室副主任。

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