微信商標案顯示：注冊優先原則還需打補丁

來源：第一財經日報(上海)    發布時間：2016-04-29 02:47:00　　瀏覽：1500

(原標題：微信商標案顯示：注冊優先原則還需打補丁)

中國商標法實行的是注冊優先原則，誰先申請、商標局就核準給誰，如果您的企業新上一個項目，律師查詢確定了一個還沒有的商標，但注冊后卻發現有人在先提出了申請、只不過因為商標局的系統存在一個滯后公布的”空窗期”未能及時發現，您怎么辦?尤其是當您的企業經營十分成功卻面臨這樣的商標尷尬時，拷問商標制度究竟是堅持注冊優先法律原則，還是回歸商標制度的本源也就是識別商品與服務的來源?這是讓法官也撓頭的難題。

最近剛剛二審宣判的微信商標案，就是這樣一個掉進立法粗疏的成文法條文縫隙黑洞的典型案例。

一家山東企業在先申請了微信商標，那時微信沒有上線，談不上搶注;現在火熱的“微信”在上線前，騰訊檢索了商標局數據庫系統，但該商標申請還沒有審定公告所以查不到。但微信上線之后的巨大成功，將這兩家素不相識的企業糾纏在了一起。一審法院以“具有其他不良影響”為由，否定了山東某企業的微信商標申請。一時間整個中國知識產權圈議論紛紛，展開激烈交鋒，很多人都對一審以不良影響為由的判決有質疑。

這個案件歸根結底在于：是無條件堅持注冊優選原則，還是在特定條件下允許變通?問題的根本還在于商標注冊優先原則立法過于粗疏，沒有考慮因為空窗期而注冊在后但使用卻極為成功的情況下怎么辦。如果這種情況下繼續機械堅持注冊優先，則會鼓勵和刺激商標搶注和濫注冊，類似iPad商標案這樣的大公司中招、6000萬美元的和解金額，無疑是刺激商標搶注和濫注冊的一個重要因素。大公司的錢其實也是社會的成本，如果大公司沒有過錯，我們的法律是不是也要它們承擔如此巨大的成本呢?因此司法需要在堅持注冊優先的基本原則的同時，考慮在當事人進行了合理檢索避讓的情況下，能否以使用(創造商譽)作為確定商標歸屬的依據?

微信商標案的二審結果公布后，有教授認為二審法院以微信的字面含義是微小短小的電子信息、缺乏顯著性為由、拒絕上訴人的商標注冊要求，那么，騰訊的微信商標豈不也要泡湯?事實上恰恰相反，這個案件二審聰明之處在于，商標的顯著性問題，是可以通過使用而發生變化的，也就是說，通過商標使用而創造商譽，文字本身本來不具有顯著性的商標，可以因為具有顯著性而獲得注冊。這個思路并非創舉，此前“小肥羊”等商標已經有了類似案例。

因而，這個案件現在駁回上訴、維持原判，不僅解決了本案，也為下一個環節，另外的騰訊主場的微信申請注冊商標案做好了思想準備。商標局可以以微信的廣泛使用帶來的巨大商譽為由，核準騰訊的微信商標準予注冊，如果商標局和商評委不認賬，堅持以沒有顯著性不予注冊，終審還是北京高院，仍然可以按照這個在先生效判決，準予騰訊微信的商標注冊申請。

從漢語的詞匯演化來看，微信、微商、微店、微博、微盤、微公益、微云、微創新、微話題、微新聞，等等，這些都是隨著智能手機普及和移動互聯網普遍使用剛剛產生的新詞匯，如果沒有企業及時注冊商標，大多數此類詞匯已經成為普通中性的詞匯，的確不適合準予作為商標注冊。

微信現在在中國內地的含義，約定俗成一說就知道是指騰訊的手機即時通信產品名稱和這種服務，因為沒有別的類似競爭產品也叫“微信”。如果不是本案申請較早，今天若有人還去申請注冊，從未注冊馳名商標的法律角度，法院依然可以駁回申請。而從很多法院的判決，不僅反對者可以得出維護大公司利益的結論，你也可得出司法也正在通過判決促使商標注冊回歸商標制度本源，那就是注冊商標是為了使用，即標識產品和服務的來源，而不是鼓勵因為注冊在先去索取巨額賠償。最高法院在卡斯特案件再審中，事實和法律基本沒改，卻把賠償金額從數千萬元降到50萬元，也清楚表明了遏制這種大額賠償背后的商標先占沖動。

中國目前商標注冊量全球第一，不堪重負，每一次巨額賠償都會加劇以搶注為目的的投機者行為，又同樣因為恐懼風險，大小企業都會盡量全面開花全品類去注冊商標，生怕一個疏忽就導致巨額賠償。如此惡性循環，雖成就了全球第一商標注冊大國，可熱鬧背后全球有價值品牌排行榜上，中國企業又能有幾個席位?

微信商標權二審案，雖然不可謂不聰明，但卻仍然稱不上偉大的判決，因為這個案件仍然只具有個案意義。解決了個案，但不能樹立規則，并沒有多大普遍意義。這個案件涉及的注冊優先需要留有余地的問題，根據我們的現狀，還需要通過商標法修訂予以完善。

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