“TM”、“?”標記到底是什么鬼?
來源：知產力 發布時間：2016-09-08 05:50:00 瀏覽：6866
經常有人問到可不可以在商標上使用“TM”標記、“®”標記?
在IP領域內，TM是商標(商業標記)Trade mark的英文縮寫，是商標標記;®是注冊register的英文首字母，指向注冊商標，是法律明文規定的注冊標記。生活中經常在產品或者服務上可以看到兩者，都是商標標記，是商標使用的公示。
商標是商品經濟的產物，其功能與作用自始至今都是為了區分產品不同的來源、承載商譽。
在商業經營中，對商標標記的使用存在不少誤區，下面節選一二說一說。
一、“TM”標記有何含義?
TM(Trade mark)，作為一個標記，其作用就是為了聲明相關文字、LOGO等系作為商標使用，予以區分產品來源，并不是一般的產品名稱或者廣告宣傳。
TM標記的使用常見于國外商標，尤其是美國。美國商標采用使用在先的商標保護原則，同時注冊商標權利人負有讓公眾知曉商標為注冊商標的義務，因此，在美國未注冊的商標會使用TM標記以告知商標性使用，已注冊商標使用®標記告知注冊商標專有權利。
在中國，實踐中經常會遇到一種說法“TM是申請中商標的意思，向國家商標局遞交商標申請，拿到受理通知書后，才可以使用TM標記”，其實這種說法是錯誤的。這種說法源自于以下三方面：一方面是受全球化進程中國企業跟風國外商標使用的影響，另一方面是我國知識產權法律意識及制度較為落后，國人對TM標記的理解不成熟，第三方面是知識產權代理機構的誤導，申請了就可以使用TM標記以引導客戶下定申請決心，在注冊周期長達一兩年的情形下促成代理交易。
中國法律沒有對TM標記的含義及如何使用做出明確規定，因此，不是商標申請了才能使用TM，任何商標都可以使用TM標記，也可以不使用TM標記。
二、“®”標記有何含義?
中國的商標是申請在先商標保護原則，注冊商標保護力度要大與未注冊商標。
《商標法實施條例》第六十三條 使用注冊商標，可以在商品、商品包裝、說明書或者其他附著物上標明“注冊商標”或者注冊標記。
注冊標記包括注(外加0)和®。使用注冊標記，應當標注在商標的右上角或者右下角。
這里有兩層含義，一是注冊商標可以使用注冊標記，并不是強制使用;二是注冊標記的使用需要按照法律的明文規定。
使用注冊商標標記，有利于向公眾公示注冊商標專用權、警告市場主體不要擅自使用與注冊商標相同或近似商標。
三、未注冊商標可以標記“®”?注冊商標可以標記“TM”?
未注冊商標可以標記注冊標記“®”?
依據中國商標法第52條、商標實施條例63條的規定，只有注冊商標才能使用注冊標記，未注冊商標擅自使用注冊標記屬于假冒注冊商標行為，由工商行政部門予以制止。
注冊商標可以標記商標標記TM么?
在美國，注冊商標注冊之通知屬于義務，是應該，不是可以。未按規定標注注冊標記，在侵權之訴中需要承擔對方惡意舉證及相應的損害賠償敗訴風險。
在中國，注冊商標權利人并不負有注冊之通知義務。舉輕以明重，在未使用任何商標標記或者注冊標記的情況，在侵權之訴中，并未將權利人商標注冊提示的情況作為損害賠償或認定侵權故意的因素。
個人認為，在中國法無明文禁止，注冊標記使用非義務的情況下，在注冊商標上使用TM商標標記并不違反法律規定，是可以使用的。
四、“TM”、“®”標記是侵權護身符么?
實踐中，經常有申請人以為“TM”、“®”標記是侵權護身符，有了這些標記就不侵權了，實際大錯特錯。
首先對于申請中的商標，如果涉嫌侵權，民事訴訟程序是可以直接起訴的;對于注冊商標，如果涉嫌侵權，排除馳名商標保護特例外，一般是需要通過商標授權行政程序予以解決糾紛，不能直接提起民事訴訟。
這里申請中商標與注冊商標維權程序的區別并不是TM或®標記帶來的，而是由商標注冊制度決定的。
其次，商標侵權認定中很重要的一點就是被控侵權文字或標識是否屬于商標性使用，是否屬于區分產品來源的作用。
在當下，商標現有注冊數量龐大，剩余可注冊商標資源減少的環境下，不少擁有自身品牌的企業在推廣新品時、描述產品賣點時，存在使用涉嫌侵害他人注冊商標文字的情形。如果在被控侵權文字或標志上沒有使用“TM”、“®”標記，那么侵權對抗中是存在非商標性使用不侵權抗辯;相反的，在被控侵權文字或標識上使用“TM”、“®”標記時，恰恰就是在對外宣稱這是商標、是商標性使用，這種標記使用方式導致在訴訟對抗中被對方抓住小辮子，很有可能影響非商標性使用不侵權的抗辯主張。
因此，在可能存在侵權風險的情況下，使用商標標記不能提供任何護身符保護作用，在使用不當的情形下反而增大了侵權敗訴風險，具體情況有賴個案分析。
總而言之，商標不是尚方寶劍，有了商標不代表不侵權，商標標記更是如此。
TM標記只是外來的商業標志的標記，中國法律只對®注冊標記進行了明文規定，建議市場主體在參與市場競爭中按照法律規定使用相關商標標記。
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