印制散發假冒《故事會》的宣傳冊構成商標侵權

來源：璞琳說法    發布時間：2016-09-27 06:04:00　　瀏覽：3639

　　案情：

2012年4月19日，江西省黎川縣工商局執法人員在某鎮圩日市場巡查中，發現該縣X民營營利性醫院散發的宣傳冊封面標有“故事會”字樣，與知名的《故事會》期刊封面極其近似，內有情感、生活故事和介紹該醫院的廣告信息。該局依據《商標法》第五十五條第一款第(四)項，依法扣押該醫院尚未散發的700本假冒《故事會》的宣傳冊。

經查，當事人X醫院于2012年4月10日，通過移動電話和QQ聯系外省某印刷廠，委托該印刷廠印刷醫療廣告宣傳冊5000本，每本印制費用0.12元。印刷廠將宣傳冊的內容及版式編輯后，發電子文檔給X醫院審核確認后印制，再將印好的宣傳冊交物流送給X醫院。宣傳冊每本32頁，封面版式與知名的《故事會》雜志封面版式高度相似，也采用32開本規格，封面靠頂部四分之一處，標注了與《故事會》期刊封面字體字號一致的“故事會”字樣，右上角以豎條綠底方框分兩行標注“2012”“05月份”字樣，封面靠下四分之三處是一位古裝少女頭像。封二、三及封底均為當事人的醫療廣告，設有目錄。內頁載有11篇情感類、生活類小故事，每隔2-3頁插一篇介紹X醫院或其醫療技術的療廣告，每頁頁眉頁腳處有當事人醫院名稱、地址、咨詢電話。宣傳冊所載的醫療廣告，未取得《醫療廣告審查證明》，且內容有虛假夸大之處。當事人收到宣傳冊后，免費發放前來就診的病人及其家屬，還到各鄉鎮免費散發，至案發時已散發宣傳冊4300本。

另經查明，《故事會》雜志由上海文藝出版社于1963年7月創刊，32開本規格，面向大眾，貼近生活，農村讀者約占50%，是中國老牌刊物之一，曾獲“國家期刊獎”等榮譽，目前零售價每本3元。上海文藝出版(集團)有限公司是第505955號故事會商標注冊人，該商標注冊日期是1989年11月30日，已續展至2019年11月29日，核定使用商品為第16類的“書報雜志”。當事人在涉案宣傳冊上使用“故事會”字樣，未獲得第505955號故事會商標的注冊人的授權許可。

　　分析：

當事人X醫院未取得《醫療廣告審查證明》，擅自散發宣傳冊發布醫療廣告，且廣告內容存在虛假夸大之處，違反了《廣告管理條例》第十一條第(七)項、《醫療廣告管理辦法》第三條、《廣告法》第三十四條有關發布醫療廣告應取得主管部門審查證明的規定，也違反了《廣告法》第四條、《反不正當競爭法》第九條第一款有關廣告不得含有虛假內容、不得利用廣告作引人誤解虛假宣傳的規定，構成“未經審查批準擅自發布醫療廣告”，與“利用廣告對其醫療服務作虛假宣傳”的想象競合違法，應根據《醫療廣告管理辦法》第二十二條、《廣告法》第四十三條、第三十七條或《反不正當競爭法》第二十四條第一款，責令當事人停止發布虛假違法醫療廣告、消除影響，可并處罰款。對此，執法人員沒有爭議。

存在爭議的是，當事人印制散發假冒《故事會》的宣傳冊對自己醫療服務進行宣傳的行為，是否同時侵犯了第505955號故事會注冊商標專用權，是否需要沒收、銷毀當事人被查扣的700本宣傳冊?對此問題，有三種不同意見：

第一種意見認為：當事人印制散發的宣傳冊，是其醫療廣告載體，是純粹免費散發的廣告宣傳品，不是用于流通交換的，不具有商品屬性，不屬圖書雜志報紙或其類似商品。當事人在涉案宣傳冊上標注“故事會”字樣，不具有識別商品來源功能，不屬商標侵權意義上的商標使用。因此，當事人涉案行為，未構成商標侵權行為。

第二種意見認為：當事人印制散發標注“故事會”字樣的宣傳冊，構成《商標法》第五十二條第(五)項、《商標法實施條例》第五十條第(一)項所稱的侵犯注冊商標專用權行為。理由是：當事人不是作為《故事會》期刊的競爭對手或同業經銷商，在期刊雜志等相同或類似商品上使用“故事會”字樣。當事人在宣傳冊上標注“故事會”字樣，不是為了表明該宣傳冊是上海文藝出版社出版的《故事會》期刊，不是想“盜版”《故事會》來提高宣傳冊的銷量，而是將《故事會》期刊的封面、版式作為其用于免費發放的宣傳冊的裝潢藍本。即，當事人在宣傳冊上標注的“故事會”字樣，不屬于表明宣傳冊供應來源的商標，而屬于裝飾、美化宣傳冊的商品裝潢。不過，當事人將“故事會”字樣在宣傳冊上如此作裝潢使用，會讓部分分辨能力相對較弱的農村群眾誤以為是正規《故事會》期刊發布的醫療廣告，客觀上會誤導公眾，對《故事會》期刊的信譽和故事會注冊商標專用權會造成一定的損害，構成了“將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品裝潢使用，誤導公眾的”商標侵權行為，應依法沒收、銷毀當事人被查扣的700本宣傳冊。涉案侵權宣傳冊是當事人免費發放的，其貨值無法認定，因此，當事人商標侵權行為的非法經營額也屬無法計算。

第三種意見認為：當事人印制散發假冒《故事會》的宣傳冊，構成《商標法》第五十二條第(一)項所稱的“未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”的侵權行為。理由是：

(一)涉案宣傳冊具有雙重屬性。一方面，當事人主觀上主要是將涉案宣傳冊，作為向相關公眾免費發放的廣告宣傳品來印制。另一方面，當事人主觀上，也存在希望相關公眾以為是《故事會》期刊發布的醫療廣告的意圖;客觀上，涉案宣傳冊的版式、規格、內容，也足于讓公眾認為是書刊出版物，足于讓普通群眾誤認為是《故事會》期刊。

所謂“出版物”，是指承載著一定信息知識、能夠進行復制并以向公眾傳播信息知識為目的的產品，包括報紙、期刊、圖書、音像制品、電子出版物等。新聞出版署1991年1月30日《關于認定、查禁非法出版物的若干問題的通知》，曾明確指出：“凡不是國家批準的出版單位印制的在社會上公開發行的報紙、期刊、圖書、錄音帶、錄像帶等，都屬于非法出版物。”新聞出版署1997年印發的《內部資料性出版物管理辦法》第二條，則將在本系統、本行業、本單位內部，用于指導工作、交流信息的非賣性成冊、折頁或散頁印刷品，界定為內部資料性出版物。實務中，新聞出版管理部門已按非法出版物依法認定查處了多起醫院印制散發宣傳冊案。因此，涉案宣傳冊應當認定為相當于書刊的出版物，與第505955號故事會注冊商標核定使用的“書報雜志”屬相同商品。

(二)當事人為宣傳其有償醫療服務，而向患者或其家屬以及不特定群眾免費散發的行為，不影響涉案宣傳冊的商品屬性。當事人委托印刷廠印制涉案宣傳冊并支付費用，此時，宣傳冊是用于交換的商品。當事人收到宣傳冊后向患者或其家屬以及不特定群眾免費散發，是為了宣傳其有償醫療服務，屬于商業活動中爭取交易機會的環節，宣傳冊的散發免費不影響其商品屬性。

(三)涉案宣傳冊的版式、規格、內容，足于讓相關公眾將其認知為書刊，而非認知為普通廣告道具;宣傳冊上標注的“故事會”字樣，足于讓相關公眾誤認為免費得到的是《故事會》期刊，并進而誤認為當事人的醫療廣告是由《故事會》期刊刊發的，甚至基于對《故事會》期刊的喜愛或信任而信任當事人的醫療廣告。顯然，涉案宣傳冊上的“故事會”字樣，已具備識別書刊或所謂“宣傳冊”的出版者的功能，屬于商標侵權意義上的商標使用。因此，雖然當事人不是書刊雜志的經營者，也不是為了有償轉讓牟利而印制涉案宣傳冊，當事人未經故事會商標注冊人許可，擅自委托他人印制標注“故事會”字樣的宣傳冊并向公眾散發的行為，也構成了《商標法》第五十二條第(一)項所稱的“未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”的侵權行為。

(四)涉案宣傳冊應認定為假冒的《故事會》，屬侵權商品。工商機關應依照《商標法》第五十三條，沒收、銷毀當事人被查扣的700本假冒侵權宣傳冊。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2004〕19號)第十二條的規定，商標侵權行為的非法經營額，是指當事人商標侵權行為實施過程中，制造、儲存、運輸、銷售的侵權產品的價值。本案當事人是免費散發假冒侵權宣傳冊，沒有實際銷售價，也沒有銷售標價。包括已免費散發的涉案假冒侵權宣傳冊的價值，都應當依照前述司法解釋，按真品《故事會》的市場零售價計算。即，當事人印制散發的假冒侵權宣傳冊貨值按每本3元計算，共計1.5萬元，這便是當事人涉案商標侵權行為的非法經營額。

筆者贊同第三種意見。當事人的行為，構成了廣告違法與商標侵權的想象競合違法，工商機關應按照“分別適用但同種處罰不重復”原則，分別適用前述廣告管理法規條款，以及《商標法》第五十二條第(一)項、第五十三條、《商標法實施條例》第五十二條，責令當事人印制散發假冒侵權宣傳冊發布虛假違法醫療廣告、消除影響，沒收被查扣的700本假冒侵權宣傳冊，可并處罰款。

注：本文引用的《商標法》及其實施條例的條款，均為2001年《商標法》、2002年《實施條例》。

文章標簽:  商標侵權