雙11商標戰：公共領域的“跑馬圈地”？商標

來源：尚標知識產權    發布時間：2016-12-21 05:19:00　　瀏覽：4626

在近日阿里巴巴公司對外發布的通告函中，阿里巴巴稱其已取得雙11注冊商標，其他任何人的相應使用行為將構成商標侵權行為。m.6zhiboba.com

但在此前的促銷活動中，阿里并未明示宣傳雙11為其享有獨占權利標識的行為，也沒有采取制止其他電商使用雙11的措施，這使得阿里巴巴公司在終于決定通告其對雙11的專有商標權后隨即面臨一個無法回避的事實：雙11事實上已經成為一個國內電商行業內通用性極強的詞匯。

在商標法中，商標詞匯具有一個特性：通用性越強，則顯著性越弱。換言之，選用一個通用性較強的詞匯注冊為商標，則商標權人是無權阻止他人在正當意義上繼續合理使用這一詞匯的。

那么，什么是商標詞匯的顯著性和通用性呢？商標的顯著性，又稱商標的識別性或區別性，是指該標志使用在具體的商品或服務時，能夠讓消費者覺得，它應該或者實際與商品或服務的特定出處有關。

與商標有關的商標詞匯具體包括五類：臆造詞匯，即由杜撰的文字所組成的無特定含義的商標，如“柯達(Kodak)”(相機)；隨意詞匯，即商標組成詞匯與商品無明顯聯系，如“蘋果”(電腦)；暗示詞匯，指商標組成詞匯與商品之間具有某種暗示的聯系，如“健力寶”(飲料)；描述性詞匯，即商標組成詞匯是對商品質量或特征的直接描述，如“甜味”牌(礦泉水)；通用性詞匯，即由某類商品通用名稱所組成的商標，包括約定俗稱的別稱、簡稱、俗稱、雅稱等，一般屬于同業競爭者共有，屬于“共用名稱”，僅能標示商品或者服務的種類，而無法起到類似商標那樣指示商品或者服務來源地的功能。如蘋果圖形是蘋果這類水果的通用圖形，“97號”是機動車常用汽油的通用型號，而雙11則為“光棍節”電商舉辦促銷活動的相關通用名稱。

不難看出，就通用性商標詞匯而言，由于其是由公有領域的普通詞匯、圖形構成，這就使得商標權人并不足以徹底壟斷該商標詞匯或圖形，當他人在經營活動中以善意、正當的方式使用這些普通詞匯或者圖形時，不視為對商標權的侵犯。例如，鳳凰自行車制造商可以在其廣告詞中合理使用“永久”一詞如“鳳凰自行車是您永久的朋友”，而不視為對永久自行車商標權的侵害。當已經進入公有領域的某類符號形象被注冊為商標時，實際上是將部分公有領地劃出了一塊私屬自留地，從而也使得相應的符號具有了雙重屬性。例如，“長城”這個符號形象在漢語中代表著悠久歷史、偉大工程、民族精神等含義，同時“長城”的文字、圖形又被在多類商品上注冊了商標。因此，當人們在正當意義上使用“長城”的文字或圖形表達其通常的象征含義時，“長城”的注冊商標權人就無權干涉。即使該商標經過商標使用者長期獨占使用產生了原敘述性含義以外的新含義，從而演變成具有標示商品特定來源地并受到商標法保護的“第二含義”，也無權禁止他人在該商標的通用含義或者第一含義上正當使用，這是因為此類情形商標的顯著性屬于使用獲得，本質上屬于通過經營勞動將公共領域的共有資源轉化為私有權利，因此在保護上也并不完整。顯然，根據目前國內電商的實際情況，雙11的公有屬性要遠遠大于其區別屬性，因此就“光棍節”的促銷活動而言，是一個典型的“通用名稱”。m.6zhiboba.com

明白了通用詞匯的特點，我們就不難理解，將雙11注冊為商標并意圖完全排除其他商業競爭者的正當使用，事實上是完全不可能的，因為“雙11”在事實上已經成為了國內電商界在“光棍節”期間使用的一個通用詞匯，阿里巴巴公司試圖將一個已經進入公有領域的詞匯進行“跑馬圈地”，如同一個月餅生廠商想排他性地使用“八月十五”或者“中秋節”作為注冊商標，很大可能是徒勞的。

實際上，其他電商在“光棍節”前后推出促銷活動時是完全可以在雙11的第一含義上使用這一詞匯的。例如，京東公司在其推出的促銷商品上除了標明自己的注冊商標，完全可以在旁邊標注“雙11特惠產品”，而對于這種合理使用行為，屬于典型的對他人注冊商標的合理使用行為，與商標侵權是無涉的。

不難想象，當鋪天蓋地的電商促銷商品都可以合法標注自己的注冊商標以及雙11時，人們看到阿里巴巴公司只標有雙11標識的商品，可能反而感到怪異和不習慣：“這款商品的商標呢？”而這，就是商標的“淡化”現象。

由于雙11的公有屬性，導致阿里巴巴公司不能禁止他人在正當意義上使用，而這必然會使得雙11的辨識力和顯著性越來越弱，最終徹底、完全地進入公有領域，這一可想而知的進程，也使得人們不禁要懷疑這一商標詞匯的真正生命力，同時人們也不難預見，阿里掀起的這圈維權波瀾，必然會讓其同業競爭者采取針鋒相對的應對措施，而基于通用詞匯這一軟肋，無論是請求撤銷還是宣告無效，都會使這個充滿爭議的雙11注冊商標自面世之始，就踏上一條岌岌可危的荊棘之路。m.6zhiboba.com

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